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Comentario al fallo Agea S.A (Clarín) contra Castaneda sobre infracción marcaria y nombres de dominio.

La propiedad intelectual es reconocida en muchos países como un derecho fundamental. Es el caso, por ejemplo, de los Estados Unidos y de la Argentina. Consagrada este tipo especial de propiedad como una facultad de raigambre constitucional o fundamental, le toca no pocas veces interactuar o cruzarse con otros derechos o intereses públicos también reconocidos constitucionalmente. Son casos en los que se invoca un derecho de propiedad intelectual y, presuntamente enfrentado a él, otro derecho o interés constitucional. Cuando esto se produce, un sector importante de la jurisprudencia y de la doctrina (llamado según algunos autores el “conflictivismo”) afirma la existencia de un “conflicto de derechos”, y propone su resolución acudiendo o bien a una jerarquización de derechos o bien a la ponderación de derechos o balancing test. Uno y otro mecanismo opacan el carácter absoluto de los derechos constitucionales, y acaban restándoles fuerza y atractivo.

El objeto de este trabajo consiste en aplicar una teoría de la interpretación alternativa a la conflictivista, llamada teoría o metodología de la armonización, a un caso judicial en el que aparece involucrada la propiedad intelectual.

El interés o la importancia del objeto propuesto surge de su condición de intersección entre la interpretación constitucional y los derechos constitucionales de propiedad intelectual. Sobre lo primero hay bastante escrito, sobre lo segundo muy poco, sobre la intersección entre uno y otro tema menos aun. Muchas voces afirman , no sin razón, que los derechos de propiedad intelectual no son de los más respetados en nuestro país; quizás sea cierto y mucho tenga que ver en ello la falta de tratamiento del fundamento constitucional de los mismos.

El tema será abordado con la ayuda de un caso concreto. Se trata de una sentencia dictada por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en la que se dio preferencia a la libertad de expresión sobre el derecho de marcas. Algunos autores han afirmado que en el fallo no se respetó el derecho de marcas, también protegido por nuestra Constitución. Eso nos llevo a preguntarnos si eso realmente fue así. Como se verá en el trabajo, la teoría de la armonización puede ser una herramienta valiosa con vistas a determinar qué derechos estaban realmente en juego y si el núcleo esencial del derecho de marcas fue afectado.

Las hipótesis de fondo que atraviesan este trabajo de tesis son la siguientes: a) la propuesta conflictivista es insostenible, tanto por su debilidad teórica como por sus negativas consecuencias prácticas; b) existe una alternativa teórico-práctica superadora: la armonización de los derechos; c) una y otra afirmación son aplicables al ámbito de los derechos constitucionales referidos a la propiedad intelectual.

Las dos primeras hipótesis han sido abordadas ya por algunos autores. Como ya se dijo, aquí se propondrá su profundización y su aplicación a una situación particular, en la que se invocan el derecho de marcas y la libertad de expresión.

El caso será utilizado como banco de pruebas de la viabilidad teórica y práctica de la propuesta conflictivista y de su alternativa, la propuesta armonizadora. Se procurará llevar a cabo un análisis exhaustivo del fallo, desmenuzando con suma atención los hechos y las pretensiones de cada una de las partes, y con la ayuda de las normas y la jurisprudencia aplicables al caso determinar el ámbito de actuación razonable de los derechos en juego.

Los hechos del caso son relativamente sencillos: el 8 de marzo de 2009, en un acto político realizado en el conurbano bonaerense, el ex presidente argentino Néstor Kirchner, criticó duramente la nota o cobertura del diario Clarín a las por entonces recientes elecciones en la provincia de Catamarca y la opinión del medio sobre el desempeño del oficialismo en aquellas; en ese contexto, emitió dos frases que luego tendrían amplia repercusión mediática . Las frases fueron: “¿qué te pasa Clarín? y ¿por qué estás nervioso Clarín?” . A los pocos días de aquella crítica Matías Castaneda registró el dominio “quetepasaclarin.com”. La página representaba un sitio o blog donde se publicaban expresiones críticas sobre el diario Clarín y su línea editorial .

La empresa propietaria del medio informativo tomó conocimiento de la creación y puesta en funcionamiento del blog y decidió iniciar una demanda por considerar que Castaneda estaba haciendo un uso ilegítimo del signo marcario de su propiedad y por entender además que el nombre de dominio registrado por el demandado chocaba con el registrado por el grupo empresario en 1995. Se pidió el cese de uso de la marca, la reparación de daños y perjuicios, y la cancelación o anulación del dominio “quetepasaclarin.com”. Para la actora el uso del signo “clarín” que hacía el demandado en el nombre de dominio chocaba con las facultades exclusivas que le otorgaba la legislación marcaria y con el dominio que tenía inscrito (www.clarin.com). El grupo empresario alegó que la marca “clarín” se encontraba inscripta hace muchos años en nuestro país y que además era una marca notoria protegida por el Convenio de París y el Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) .

El demandado rechazó todas las pretensiones. Entre los fundamentos de su posición alego que la frase “¿qué te pasa Clarín?” es de autoría del ex presidente Kirchner y por lo tanto la actora no tenía legitimación activa para reclamar en juicio por su uso. También planteó una distinción entre el derecho marcario y el de nombre de dominio, afirmando que no hubo mala fe en la inscripción del dominio “quetepasaclarin.com” y que con el mismo no se persiguió un fin comercial ni se intentó denigrar la marca. Por último recalcó que no había posibilidad de confusión marcaria e invocó el derecho de libertad de expresión.

En un primer momento tanto en el proceso cautelar como en el principal la actora obtuvo lo que pretendía. Por medio de la cautelar se consiguió provisoriamente la inscripción del registro de dominio a favor de la actora y el cese de uso del signo marcario clarín tanto como marca y como nombre de dominio. En el proceso principal el Juez de Primera Instancia entendió que la utilización del signo clarín en cualquier concepto por parte del demandado implicaba una afectación del derecho marcario de la actora. Para el magistrado permitir la convivencia de términos confundibles en similares actividades o servicios, o en marcas notorias, implicaría la dilución el derecho de propiedad de la actora. Por ello se ordenó el cese de uso del signo como marca, como dominio de internet y determinó la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que el uso ilegítimo había producido a la actora.

En cuanto a la determinación de los daños el juez consideró que toda violación de derechos marcarios implica un perjuicio marcario, representado por la pérdida de la exclusividad su uso, y por ello fijo una prudente indemnización, en razón de carecer de datos económicos concretos para determinar el daño infringido por el demandado. Fijó una indemnización de veinte mil pesos.

El 11 de febrero de 2014 la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal revocó la sentencia de primera instancia por entender que el magistrado solo había tenido en cuenta la normativa marcaria, sin contemplar que existían aspectos vinculados a la libertad de expresión. Afirmó, además, que no se podía acreditar la responsabilidad del demandado por el mero hecho de incluir la marca del grupo actor en el nombre de su blog, sino que era necesario un análisis de su contenido. Para la sala, presumir la existencia de un daño en base exclusivamente a las normas en materia de marcas resulta inadmisible, en atención a la protección prioritaria que corresponde por aplicación de los estándares nacionales e internacionales en materia de libertad de expresión y prohibición de censura previa.

Para los jueces de la Cámara de Apelaciones, más allá de la importante protección legal nacional e internacional que tiene el derecho de marcas, el derecho de libertad de expresión ha sido de protección preferente tanto en nuestro país como en la comunidad internacional y por lo tanto la titularidad del blog y su contenido gozaba de la protección de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y de normas internacionales de derechos humanos constitucionalizadas por el art. 75 inc. 22 de la norma fundamental.

Se afirmó en la sentencia, asimismo, que no había existido en el caso una confusión marcaria que afectara la exclusividad marcaria en el caso, ni tampoco un aprovechamiento económico del prestigio del que gozaba la marca de la actora. Afirmó también que no hubo ánimo de denigración de la marca por parte del demandado. Por último se resaltó la falta de equivalencia entre el grupo actor, titular de la marca clarín, y el demandado, titular del blog, quien habilitó el sitio como un espacio de discusión u opinión de la línea editorial del periódico.

De la lectura de los fundamentos del fallo de la Sala podemos advertir que la misma considera estar frente a una verdadera confrontación de derechos fundamentales y que deberá preferir a uno. Los derechos confrontados serían el de marca y el de libertad de expresión. El derecho preferido o superior resultó ser el último.

Más allá que coincidamos con el sentido de la resolución del caso, creemos que la metodología interpretativa del órgano judicial fue errada, que lo derechos coexisten, que nacen ajustados y que los jueces deben resolver las pretensiones procesales analizando el ámbito de funcionamiento razonable de cada derecho alegado. Es necesario un método interpretativo con el cual se advierta que en realidad una de las partes pretende un derecho que en realidad no tiene o no está presente en el caso. A lo largo del trabajo nos valdremos del caso sucintamente expuesto con vistas a intentar sustentar estas afirmaciones.

Para lograr nuestro cometido hemos estructurado la tesis de la siguiente forma: En el capítulo 1 estudiaremos los derechos invocados en el fallo y su fundamento constitucional. En el capítulo 2 analizaremos los derechos invocados o llevados a juicio. En el capítulo 3 veremos el conflictivismo y sus problemas. En el capítulo 4 nos dedicaremos a la teoría de armonización. En el capítulo 5 aplicaremos la teoría de la armonización al fallo y determinaremos qué derechos realmente estuvieron en juego.

En las conclusiones resaltará la insostenibilidad jurídica de las teorías conflictivista y sus problemáticas consecuencias prácticas, a la vez se demostrará la enorme importancia teórica práctica de la teoría de la armonización en la resolución de causa judiciales, y su aplicabilidad a los derechos de propiedad intelectual.

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